[16] 1796年亚当斯当选美国第二任总统时赢得全国选票35726票。
胡锦涛阐述的小康社会目标中的第二项目标即是法治社会目标:人民民主不断扩大,民主制度更加完善,民主形式更加丰富,人民积极性、主动性、创造性进一步发挥。习近平总书记在新一届中共中央政治局第四次集体学习时指出,要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。
没有政府立规、执法、解纷、指导,法治社会是不可能运作的。[12]参见《中华人民共和国政府信息公开条例》第1条、第6条、国务院《全面推进依法行政实施纲要》 第3–5条。[3] 关于法治政府,《百度百科》的解析是:法治政府应是政府从决策到执行及监督的整个过程都纳入法制化轨道,权利与责任紧密相联,集阳光政府,有限政府,诚信政府,责任政府于一身,并用法律加以固定。第一个环节是法治国家建设本身的任务,而第二、三个环节则有赖于法治社会建设。[17]胡锦涛:《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进,为全面建成小康社会而奋斗----在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》,载2012年11月18日《人民日报》。
(四)专门化的法律职业。来源:《法学杂志》2013年第6期 进入 姜明安 的专栏 进入专题: 法治国家 法治政府 法治社会 法治 。{26}(P37) 其三,社会法与市场经济、市场社会的机制问题高度相关,增设、改进、优化、健全了市场机制。
对于资本主义的这种转型,社会法系决定性因素之一,在二次大战之后的最初几十年里,政府所提供的福利曾经使很多个体、群体和社会免受毫无限制的市场的蹂躏,……只有当市场的个体主义逻辑和竞争逻辑受到限制,取而代之的是,在一些重要领域的决策和资源分配以社会和协作的方式进行,只有这时,我们才能获得更大的平等、和平和稳定。[3]有学者对于部门法哲学的概念、学科属性进行了较深入的研究,参见宋显忠:《什么是部门法哲学?》,《法制与社会发展》2009年第4期,第60页。社会法不仅在利益分配、权利保障方面具有实体性、目的性的分配与矫正功能,而且在权利确认、赋予和行为指引方面具有诸多的程序性、工具性安排—转化为市场经济所必需的博弈机制,由此利于市场经济中的信息问题、激励问题的解决。社会法促进了经社文类人权被全面确认,并逐步成为国家和社会的积极义务,国家能否满足公民的基本生存需要成为衡量其合法性的基本依据。
本文据此引申出市场化推之,社会法挽之的逻辑、规律。国内社会法具有显著的新政性质和变革功能,国际社会法具有协调、合作功能,推动和标志着自由资本主义向混合资本主义、传统市场经济向现代市场经济的转型。
如果没有社会法所确立的这些机制,则无法形成现代意义上的劳动力市场。它实为资本力量的全球化,它使市场自由主义如虎添翼。{25}我国社会政策学界与社会法学界,也作了大量较有信度和效度的研究。也认为当今世界摆脱危机仍然需要新政,但类似于罗斯福新政所赖以达成的社会共识、共同利益等条件,在新自由主义和全球化时代难以具备,这是美欧市场经济国家的新政改革难以奏效、危机加深的主要原因。
大量职业病问题,以及长期存在的拒不依据法律及合同支付劳动报酬的问题,均表明我国急需完成第一代社会法的任务。此为本文所涉及的当今全球性社会法问题。[10] 第一代社会法是在对工人进行自由剥削,阶级矛盾极为尖锐,劳工生存与劳动力资源均受严重威胁的自由资本主义时期产生的。前者对资方的行为进行了最低限度、最为必要的国家干预,包括就业年龄、最长工时、最低工资、工伤职业病的防治等。
在全球共同性的知识、伦理、挑战、能力等问题面前,中国的积极探索和实践应当能够形成真正的创新和贡献。[12]本文借用英美契约法中的对价(consideration,旧译约因)概念和约瑟夫·斯蒂格利茨所强调的社会契约概念(比古典自然法和自然权利学说中的社会契约概念增加了实证依据、逻辑维度),提出社会对价关系和结构,以指称社会政策与社会立法的基本性质。
部分资产阶级也认识到这种模式的危险性和非理性,出现了波兰尼所说的最纯正的自由主义者也会支持一个反自由放任的社会立法的情形。同时,在全球化日益深刻地塑造国际经济、政治秩序的时代,不同国家和地区有可能面临着共同性、共时性的问题和挑战,如2008年以来的国际金融危机和后危机时代的各种社会法问题。
本文认为,如下理论范式通常为国内法学界重视不够,且具有跨学科的深远影响力,对于建构社会法法哲学具有重大启示。将1919年国际劳工组织建立后,以罗斯福新政和联合国经社文公约为代表作,较全面保障社会权利的社会法,称为第二代社会法。针对经济自由主义和自由放任的反向运动拥有无可否认的自发特征。[6]参见哈罗德·帕金:《第三次革命》,载[英]加文·凯利等编:《利害相关者资本主义》,欧阳英译,重庆出版社2001年版,第46-63页。{19} 上述针对当今世界经济、社会问题的新理论,对于社会法法哲学具有重要参考价值。[11]参见Amartya Sen, On Ethics and Economics, Blackwell Publishers Ltd, 1987, chapterl。
{29}然而在21世纪,我国职业安全卫生保护事业面临着严峻挑战,在成为世界工厂的同时,采掘业和中低端制造业也消耗了大量劳动者的健康。它通过对社会政策、社会法背后的政治约束、利益博弈的分析,打开了黑箱,消除了神秘,也为研究西方社会法与中国相关问题提供了很好的理论范式和分析工具。
参见张文显:《部门法哲学引论—属性和方法》,《吉林大学社会科学学报》2005年第5期,第6页。认为要在经济政策与社会政策融合的基础上,制定将福利资源用于以投资为导向的社会计划,由此提高社会成员的经济参与能力,进而对社会发展作出贡献。
三、社会法的制度演化与变革 社会法法哲学应当重视社会法的制度演化、变革,从经验性事实中探寻其历史逻辑,并转化为理论逻辑。对此,社会法相关的部门法哲学,必须给出深刻、规范、系统的理论回应。
两个多世纪的危机、变革历史表明,离开社会法,不仅社会公平正义难以实现,经济效率也是不可持续的。(三)我国学界的相关理论 首先是制度调整理论。与此同时,经济学的伦理学、政治学、社会学基础逐步得到了高度重视,新古典经济学和其他经济学理论也加强了对伦理及其对经济行为、绩效的影响等问题的研究。Sen批判了实证经济学在方法论上的重大缺陷,认为它不仅在理论分析中回避了规范分析,而且还忽视了人类复杂多样的伦理考虑,而这些伦理考虑是能够影响人类实际行为的。
将20世纪80年代开始,欧美日正在调整,社会保护与社会促进职能并重的社会法,称为第三代社会法。{12}(P150-162) (二)关于当今以社会法为核心的新政需求 对于以世界贸易组织体系为代表的经济全球化及其内在矛盾、2008年爆发的全球性金融危机和严重衰退,研究成果更多,也形成了重大共识,可供社会法法哲学借鉴。
这些研究也在很大程度上印证了马克思主义政治经济学对资本主义的批判理论。在各国千方百计吸引、挽留、偏袒资本的背景下,资本把机会主义本能发挥到极致,极力牟利且逃避法律义务、社会责任,避开或冲破了母国的社会保护政策与法律的约束,给其母国和输入地国家都带来了不良后果。
{9}有学者以量化的实证性方法,论证了社会福利并未成为经济增长的明显障碍。在起源与发展过程中,这种本能性、结构性、进化性的反应和结果,并非源于社会成员的完全自觉、理性建构,而是社会矛盾运动过程中,各方主体利益博弈、力量合成的结果。
其主要功能在于:对私法上的自然人和公法中的国民赋予了社会人资格,确认了其广泛的社会权(利)—主要为经社文类人权,实行全面的、渐进性的社会保护。这种关系通过社会政策、社会法等形式表现出来,实质为新型社会契约。{18}如果自由和平等相互冲突,且谁都不能被认为居于优势地位,则不能形成具有决定性影响力的答案。虽然这种反向运动对于保护社会是必不可少的,但归根结底,它是市场的自我调节不相容的,因此,也是与市场体系本身所不相容的。
参见朱镕基:《朱镕基讲话实录》第三、四卷,人民出版社2011年版。如上所述,社会法学的理论范式是严重不足的。
{16}大资本的机会主义趋向甚为顽固,各国政府为了经济利益而与资本建立了不利于社会多数成员的合约关系,跨国公司在海外承担社会责任的动因明显少于在本国,国际约束机制甚为残缺或乏力。罗伯特·欧文确有远见卓识:如果听任市场经济按照它自己的规律发展,必将产生巨大而持续的灾难。
2008年的国际金融危机再次激发了西方各种新左派重建乌托邦的热忱。由此对社会法的部门法哲学问题进行初步界定,对相关教科书问题之外的若干主要问题进行探讨。